ที่ปรึกษากฎหมายทรู-ดีแทค เปิดมุมมองความเห็นกรณีการรวมธุรกิจ (Amalgamation) ระหว่างทรูและดีแทค
จากกรณีที่มีสื่อบางฉบับรายงานข่าว ที่อาจทำให้เกิดความสับสนในเรื่องการควบรวมกิจการระหว่างทรูและดีแทค ว่าได้มีการดำเนินการตามประกาศของ กสทช. หรือไม่ นั้นบริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน) (True) และบริษัท โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น จำกัด (มหาชน) (dtac) ได้เปิดความเห็นของ บริษัท ลิ้งค์เลเทอร์ส (ประเทศไทย) จำกัด ที่ปรึกษากฎหมายของบริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน) (True) และบริษัท อัลเลน แอนด์ โอเวอรี่ (ประเทศไทย) จำกัด ที่ปรึกษากฎหมายของบริษัท โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น จำกัด (มหาชน) (dtac) ที่ได้ให้กับบริษัททั้งสองต่อกรณีนี้ว่า
การรวมธุรกิจระหว่าง True และ dtac ซึ่งเป็นการควบบริษัท (Amalgamation) ไม่ต้องได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (“กสทช.”)เนื่องจากการรวมธุรกิจในครั้งนี้ อยู่ภายใต้บังคับประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม ลงวันที่ 4 ธันวาคม 2560 (“ประกาศเรื่องการรวมธุรกิจฯ ปี 2561”) ซึ่งกำหนดให้ผู้ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคม หรือผู้มีอำนาจควบคุมของผู้ได้รับใบอนุญาตที่ต้องการรวมธุรกิจ ต้องรายงานการรวมธุรกิจต่อเลขาธิการ กสทช. ทราบล่วงหน้าไม่น้อยกว่าเก้าสิบวันก่อนจดทะเบียนควบบริษัท โดยข้อกำหนดให้รายงานการรวมธุรกิจดังกล่าวเป็นไปตามบทบัญญัติในกฎหมายแม่บทตามมาตรา 22 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 (“พ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ”) ซึ่งกำหนดให้ ในกรณีที่เกี่ยวกับการครอบงำกิจการผู้รับใบอนุญาตมีหน้าที่ต้อง "รายงาน" ต่อเลขาธิการ กสทช. เท่านั้น และยังเป็นไปตามมาตรา 77 วรรคสาม แห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช 2560 ซึ่งได้กำหนดให้รัฐพึงใช้ระบบอนุญาตในกฎหมายเฉพาะกรณีที่จำเป็น การที่จะนำเอากฎหมายที่กำกับดูแลเรื่องการควบรวมกิจการสำหรับกิจการอื่น ๆ เป็นการเฉพาะ เช่น พระราชบัญญัติธุรกิจสถาบันการเงิน พ.ศ. 2551 ซึ่งกำหนดให้ธนาคารแห่งประเทศไทยต้องให้ความเห็นชอบในการควบหรือโอนกิจการของสถาบันการเงิน และระเบียบคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน ว่าด้วยการกำหนดหลักเกณฑ์เพื่อมิให้มีการรวมกิจการอันก่อให้เกิดการผูกขาด ลดการแข่งขัน หรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการพลังงาน พ.ศ. 2552 ซึ่งห้ามมิให้ผู้รับใบอนุญาตการประกอบกิจการพลังงานทำการรวมกิจการกับผู้รับใบอนุญาตรายอื่น เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน เป็นต้น มาปรับใช้หรือเทียบเคียงกับกรณีการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคมที่มีกฎหมายกำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการรวมธุรกิจไว้โดยเฉพาะจึงไม่ถูกต้องและไม่สามารถดำเนินการได้
นอกจากนี้ การที่อ้างถึงหรือจะนำประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการควบรวมและการถือหุ้นไขว้ในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 (“ประกาศเรื่อง การถือหุ้นไขว้ฯ ปี 2553”) มาใช้ในการพิจารณาการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคมก็ไม่ถูกต้อง เพราะประกาศเรื่อง การถือหุ้นไขว้ ปี 2553 ถูกยกเลิกไปแล้วโดยประกาศเรื่องการรวมธุรกิจฯ ปี 2561 เนื่องจากประกาศเรื่อง การถือหุ้นไขว้ ปี 2553 นั้น กำหนดหลักเกณฑ์ให้ผู้ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมที่ต้องการควบรวมกิจการหรือถือหุ้นไขว้ในกิจการโทรคมนาคมต้องยื่นคำขออนุญาตควบรวมกิจการต่อ กสทช. ซึ่งหลักเกณฑ์ดังกล่าวไม่ตรงตามบทบัญญัติในกฎหมายแม่บท กล่าวคือ พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 (“พ.ร.บ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ”) และ พ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ ที่มิได้ให้อำนาจ กสทช. ในการอนุญาต หรือไม่อนุญาตการรวมธุรกิจแต่อย่างใด ประกาศเรื่องการรวมธุรกิจฯ ปี 2561 จึงได้กำหนดหลักเกณฑ์ในการรวมธุรกิจให้เกิดความชัดเจนและสอดคล้องกับ พ.ร.บ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ และ พ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ ดังกล่าว โดยกำหนดให้ผู้ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคม หรือผู้มีอำนาจควบคุมของผู้ได้รับใบอนุญาตที่ต้องการรวมกิจการ ต้องรายงานการรวมกิจการต่อเลขาธิการ กสทช. ทราบล่วงหน้าไม่น้อยกว่าเก้าสิบวันก่อนดำเนินการ ซึ่งหลักเกณฑ์ดังกล่าวสอดคล้องกับมาตรา 22 ของ พ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ โดยจะเห็นได้จากเอกสารประกอบการรับฟังความคิดเห็นสาธารณะของร่างประกาศเรื่อง การรวมธุรกิจฯ ปี 2561 ได้ให้เหตุผลและความจำเป็นในการออกประกาศเรื่องการรวมธุรกิจฯ ปี 2561 ว่า เมื่อพิจารณาถึง พ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ จะเห็นได้ว่า มาตรา 22 ของ พ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ กำหนดว่าผู้รับใบอนุญาตจะต้องรายงานให้เลขาธิการทราบโดยไม่ชักช้าเมื่อมีเหตุการณ์ที่จะมีการทำสัญญาให้บุคคลอื่นมีอำนาจทั้งหมดหรือบางส่วนในการบริหารงานของผู้รับใบอนุญาต หรือผู้รับใบอนุญาตกระทำหรือถูกกระทำอันมีลักษณะเป็นการครอบงำกิจการหรือถูกครอบงำกิจการตามกฎหมายว่าด้วยหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ ซึ่งกฎหมายมิได้กำหนดให้ผู้รับใบอนุญาตต้องขออนุญาตการควบรวมกิจการแต่อย่างใด
อนึ่ง ประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2549 (“ประกาศเรื่องมาตรการป้องกันการผูกขาดฯ ปี 2549”) ไม่ใช้บังคับกับการรวมธุรกิจด้วยวิธีการควบบริษัท (Amalgamation) แต่ใช้บังคับกับผู้รับใบอนุญาตที่ดำเนินการซื้อกิจการ (Acquisition) ด้วยการเข้าซื้อหุ้นหรือถือหุ้นเกินกว่าร้อยละสิบของจำนวนหุ้นทั้งหมดของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น หรือเข้าซื้อสินทรัพย์ทั้งหมดหรือบางส่วนเพื่อควบคุมนโยบายหรือการบริหารธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น ที่ต้องขออนุญาตจาก กสทช. ก่อน ดังนั้น ประกาศเรื่องมาตรการป้องกันการผูกขาดฯ ปี 2549 จึงไม่ใช้บังคับกับการรวมธุรกิจระหว่าง True และ dtac ในครั้งนี้
นอกจากนี้ เมื่อพิจารณาจากแนวปฏิบัติของ กสทช. ในการพิจารณาการควบรวมกิจการหรือการรวมธุรกิจที่ผ่านมา จะพบว่าภายหลังจากที่ประกาศเรื่องการรวมธุรกิจฯ ปี 2561 มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 20 มกราคม 2561 มีผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมไม่น้อยกว่า 9 รายดำเนินการแจ้งการรวมธุรกิจภายใต้ประกาศดังกล่าว ซึ่ง กสทช. ก็มีมติเพียง “รับทราบ” การแจ้งการรวมธุรกิจเหล่านั้นเท่านั้น โดยมิได้ออกคำสั่ง “อนุญาต” และมิได้อาศัยอำนาจตามประกาศเรื่องมาตรการป้องกันการผูกขาดฯ ปี 2549 มาประกอบการพิจารณาแต่อย่างใด โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การรวมธุรกิจระหว่างบริษัท ทีโอที จำกัด (มหาชน) และบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) เป็นบริษัท โทรคมนาคมแห่งชาติ จำกัด (มหาชน) ซึ่งเป็นการรวมธุรกิจโดยวิธีการควบบริษัทดังเช่นการรวมธุรกิจระหว่าง True และ dtac ในครั้งนี้
อย่างไรก็ดี ถึงแม้ กสทช. จะไม่มีอำนาจในการอนุญาตหรือไม่อนุญาต แต่กสทช. มีอำนาจในการกำกับดูแลตามข้อ 12 แห่งประกาศเรื่องการรวมธุรกิจฯ ปี 2561 ในการกำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญในตลาดโทรคมนาคมที่เกี่ยวข้องมาบังคับใช้เพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะได้ หาก กสทช. พิจารณาแล้วเห็นว่าการรวมธุรกิจดังกล่าวส่งผลให้ (1) ตลาดที่เกี่ยวข้องมีดัชนีการกระจุกตัว (Herfindahl-Hirschman Index: HHI) มากกว่า 2,500 และเปลี่ยนแปลงเพิ่มขึ้นจากเดิมมากกว่า 100 และ (2) มีอุปสรรคการเข้าสู่ตลาดเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ และ (3) มีการครอบครองโครงสร้างพื้นฐานที่จำเป็นเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ ซึ่งอำนาจของ กสทช. ในการกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะดังกล่าวสอดคล้องกับมาตรา 21 แห่งพ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ และมาตรา 27 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 ซึ่งให้อำนาจแก่ กสทช. ในการกำหนด "มาตรการเฉพาะ" ตามลักษณะการประกอบกิจการโทรคมนาคมเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคมได้
ทั้งนี้ ในการพิจารณารายงานการรวมธุรกิจในกรณีอื่น ๆ ที่ผ่านมา กสทช. ได้ดำเนินการรับทราบการรวมธุรกิจดังกล่าวตามกรอบเวลาที่กำหนดในคู่มือการแจ้งการรวมธุรกิจของสำนักงาน กสทช. ฉบับเดือนกรกฎาคม 2561 (“คู่มือการแจ้งการรวมธุรกิจ”) ซึ่งกำหนดให้เลขาธิการ กสทช. แจ้งมติที่ประชุม กสทช. ในเรื่องผลการพิจารณารายงานการรวมธุรกิจให้ผู้แจ้งการรวมธุรกิจทราบภายในกรอบระยะเวลาไม่เกิน 90 วันนับแต่วันที่ผู้แจ้งการรวมธุรกิจยื่นรายงานการรวมธุรกิจ ซึ่งกรอบระยะเวลาดังกล่าวเป็นสาระสำคัญที่ กสทช. และเลขาธิการ กสทช. ได้ปฏิบัติตามอย่างเคร่งครัดตลอดมา ดังนั้น การยื่นรายงานการรวมธุรกิจของ True และ dtac ซึ่งได้ยื่นรายงานการรวมธุรกิจต่อเลขาธิการ กสทช. ตั้งแต่วันที่ 25 มกราคม 2565 จึงต้องได้รับการพิจารณาตามหลักเกณฑ์และกรอบเวลาที่กำหนดในคู่มือการแจ้งการรวมธุรกิจ นอกจากนี้ หากพิจารณาตามกรอบระยะเวลาตามประกาศเรื่องการรวมธุรกิจฯ ประกอบมาตรา 30 แห่ง พ.ร.บ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ กสทช. ยังมีหน้าที่ต้องพิจารณาการแจ้งการรวมธุรกิจภายในกรอบระยะเวลา 15 วัน นับแต่วันที่เลขาธิการ กสทช. ยื่นรายงานการรวมธุรกิจ อีกด้วย